何海波：法官如何讯断才是正当的？| 邀你踏上思辨之旅

何海波 执法出书社 写在前面法官如何讯断才是正当的?在这简朴的提问背后，蕴含着审判实践和法学理论的庞大难题。对上述问题的种种回覆，充满对法治的差别明白。海波的著作《实质法治：寻求行政讯断的正当性》，就是力争在今世中国行政法的语境中给出他的回覆。

贯串全书的一个基本理念是，“执法是什么”就像一道单项选择题，尺度谜底从原理上只能有一个，尺度谜底是什么却是可以争论的；对执法命题的任何回覆，都必须经受正当性的磨练。在书中，海波用实质法治表达了他的基本态度。作者认为，法治不应当是刻板的执法条文之治，仅仅切合执法、法例的划定不能为行政讯断赋予富足的正当性。

形式法治可能导致“正当不合理”的效果，不能满足我们对法治的追求。作者主张,司法讯断在维护形式理性的同时应当眷注实质正义，司法历程在坚持自主性的同时应当容纳民主性。“实质正当”表达了他关于司法讯断正当性的主张，从观点上包容合理、合宪、社会效果等有关正当性的要求。

本书驻足于中国今世行政法的配景，对形式法治和实质法治做了系统、深入的论述，在论证上具有浓重的法理学色彩。这有助于深化行政法学基础理论，也足以与法理学和其他部门法展开对话。

一本好书的意义不在于终结人们的思考，而在于启发人们的思考，甚至不在于它解决了什么问题，而是提出了什么问题。在此意义上，这是一本不行多得的好书。—— 罗豪才-节选自本书序言-何海波 | 浙江天台人，清华大学法学院教授。

先后就读浙江政法专科学校、北京大学（法学硕士和博士）、英国杜伦大学（法学硕士）。大学结业后，在家乡司法局做过普法，兼做状师；博士结业后，在国家行政学院做过培训；2005年转入清华，从事教学研究。

曾经访学耶鲁大学法学院、哈佛大学法学院和早稻田大学法学部。主要研究领域为行政法，特别是行政诉讼法，旁及宪法和法理。著有《司法审查的正当性基础：英国话题》《行政诉讼法》及论文集《法治的晨光》，编过《中外行政诉讼法汇编》《1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》等。

另撰有论文若干及《法学论文写作》。问题和进路：行政讯断的正当性 （一）正当性之辩请允许我以一个案件的争论开始我的问题。

正是围绕此类案件的争论触动我写多篇论文，并最终形成现在这本书。田某因“考试作弊”被学校开除，田某起诉到法院。法院以学校作出开除决议前没有给田某提供申辩时机、违反法定法式为由，打消了学校的处置惩罚决议。

其时没有一条执法、法例以致校规，要求学校在作出开除决议前听取学生申辩。这一讯断理由引起了我与朋侪的争论。朋侪阻挡法院的讯断：“哪条执法也没有划定这个法式呀？”他认为学校的开除决议“虽不合理但不违法”，或者说“正当不合理”。

我告诉他，《行政诉讼法》中的“违反法定法式”，不光包罗违背执法、法例明确划定的法式，也包罗违背正当法式的原则。公共机构在做出对他人倒霉的决议前，应当听取当事人申辩，就是正当法式原则的要求之一。

朋侪马上反驳说：“这只是你小我私家的明白。法定法式就是执法、法例划定的法式。否则，你说的‘法’到那里去找呀？” 我解释说，这不是我一小我私家的明白。

我搬出了海内一些学者的叙述，搬出了海内法院几个零星的判例，固然也没有忘记搬出英美法上的“自然正义”和“正当法式”。朋侪很不屑：“你讲的学说呀、判例呀，都不是执法。

人家美国更是人家美国，中国的法院自然要依中国的执法判案。如果这些七零八落的工具都可以成为判案依据，如果法院都可以凭自己的明白任意发挥，那另有什么法治可言？” 我感应很难说服他，就转变了一个思路：“不管怎样，在关系一小我私家运气前途的时候，没有听取他的解释、申辩就作出决议，这何等轻率，何等不公正！”朋侪仍不放过：“你说的是情理，可执法不是情理！学校纪律处分法式不合理，可以在以后制定、修改执法的时候再解决——法官必须依法判案。”“一个缺乏正义眷注的法治，不是理想的法治！”我有些激动。

“一个缺乏规则意识的法治，是没有希望的法治！”朋侪反唇相讥。……争论没有效果，一时也分不出输赢。有意思的是，朋侪和我都主张法治，都认为法院应当“依法讯断”，涉及详细问题却水火不容。

朋侪认为，判断行政行为正当性的唯一尺度是执法、法例，通常违反执法、法例的都是违法的，通常不违反执法、法例的都是正当的；我则主张，执法、法例不是判断正当性的全部尺度，在执法、法例之外还要思量执法的原则。朋侪认为，完善执法是立法者的任务，法院的职责就是严格遵守事先制定的执法判案，在执法条文之外不必也不能思量实质合理性问题；我则主张，执法不完全是由立法者提供的一套规则，司法讯断不能无视实质合理性的要求。这种分歧是广泛的，它涉及在行政执法和行政审判中经常泛起、困扰已久的正当性问题。

这种分歧也是深刻的，它折射出两人对法治的差别看法，以及对法治建设的差别思路。类似的困惑和分歧还泛起在更多的案件中。

我们强调依法行政，可是这“法”到底是什么呢？谁来决议这“法”是什么呢？例如，如果执法条文对执行时间没有限制，法院应否容忍公安机关在作出拘留决议三年后的除夕之夜才执行这个决议呢？在2003年抗击“非典”历程中，行政机关纷纷在《感染病防治法》的授权之外，接纳了限制人身自由的强制措施，这些行为一概违法吗？……在判断行政行为的正当性时，我们可能感应，有时候需要在执法条文的划定之内对行政机关提出更多的要求，有的时候需要对执法条文的字面寄义举行限定和修正。新的问题接踵而来：行政机关和法院可以凭据自己的明白对执法条文的划定举行增补、限定以致修正吗？遇到执法条文之间泛起冲突，执行机关和法院有权自己选择适用某一个条文吗？抑或他们必须把问题请示特定机关并等候回复？另有，法院应当在多大水平上尊重行政机关和公民对执法的明白？前述种种情形触及了依法行政、依法讯断的一个普遍问题。归结起来，行政行为的正当性包罗两个差别角度的问题：第一，正当性的判断尺度是什么？第二，正当性的判断权力归谁？这是行政法学始终必须面临的两个问题。（二）行政法学的困惑中国行政法学并没有回避上述问题，多位学者曾经从差别角度试图给予回应。

从行政行为正当性的角度而言，这些回覆既不系统，也说不上圆满。1989年出书的高等学校法学统编课本《行政法学》探讨了“行政法治”这一主题，并把它奉为我国行政法的基本原则。该书提出，行政法治包罗了正当性原则和合理性原则两个基本要求。

正当性原则包罗行政职权基于执法授权才气存在、行政职权的行使必须依据执法等详细要求。合理性原则则要求行政行为动因切合行政目的，建设在正当思量基础上，而且内容合乎情理。该书还强调，合理性原则作为行政法基本原则，“还可以弥补行政法例范的毛病，直接作为行政法适用”。

正当性、合理性的看法广泛盛行，一些行政法课本也继受了这一看法。可见，中国行政法学在它初创时期就显示了对实质合理性的眷注。这种眷注还体现在今后对行政法原则的大量讨论之中。一些学者借鉴德、日等国以及我国台湾地域的理论，提出了比例原则、正当法式原则、信赖掩护原则等执法原则，作为我国行政法的“基本原则”或者“一般原则”。

这些原则的提出，无疑富厚了行政正当性与行政合理性的详细内容，在理论上为正在建设之中的中国行政法治注入了更多、更明确的实质合理性要求。对行政法原则的讨论出现出看法纷呈、百家争鸣之象。

可是，多数立论者似乎没有从行政行为正当性的角度关注过行政法原则的功效。一些学者提出行政法原则，着眼于未来的《行政法式法》能够写上一条；也有一些学者主张执法原则应当成为行政法的一种渊源，原则上认可它们在执法适用中的效力。一旦我们认定法包罗了执法原则的要求，新的问题就发生了：你说的执法原则在那里？凭什么要求行政机关和法院遵循你说的执法原则？如果法院讯断可以脱离执法条文，那么司法讯断的正当性将从何维系？在可能获得实质公正的同时，是否会牺牲执法简直定性和统一性，甚至使执法变得不行捉摸？它们对于我国正在发展但尚未定型的法治是否会带来动摇和破坏？……这些问题，也是本书开头“我”与“朋侪”的辩说中他所质疑的问题。

必须认可，这些问题是真切而不容回避的。现有的行政法学著作，对这些问题似乎还缺乏追问和回覆。它们没有解决执法适用正当性的难题，反而增加了行政法看法和实践上的困窘。

面临上述逆境，反思和重构行政行为的正当性命题，并在理论上回应种种可能的质疑，就是本书的任务。（三）一个法治的基本问题本书对行政行为正当性的探讨将放在行政法治的领域中举行。在进一步讨论本书的分析框架和基本态度之前，需要回覆两个问题：为什么不像有的人可能想象的那样，把它看成一个执法解释的问题？行政行为的正当性在什么意义上事关法治？迄今为止，对行政行为正当性的讨论大多是在“执法解释”的领域中举行的。有关执法解释的研究确实取得了丰硕的结果，这对以后关于行政行为正当性的探讨自然是有益的。

本书开头我与朋侪辩说的问题，也可以归结为一个执法解释的问题。例如，可以思量把《行政诉讼法》第54条划定的“违反法定法式”作扩张解释，不光适用于违反执法、法例有关处分法式的划定，还包罗违横竖当执法法式的一般原则。可是，执法解释的视角不能为正当性问题提供一个理想的、足够宽阔的平台。首先，执法解释作为“解释者对执法文本意思的明白和说明”,建设在执法制定与执法适用的主体和历程的分散，建设在解释者（执法适用主体）对解释文本（执法制定的产物）的依赖和臣服上。

也就是说，举行执法解释必须存在可供解释的特定的执法文本，而且解释者至少在原则上将会遵循该执法文本所表达的寄义。在宪法、民法和刑法等领域，因为存在相对单一而权威的执法文本（法典），这种看法问题不是很大。

但在行政法中，由于可能涉及的执法文本种类繁多、条理庞杂，法官经常需要在明白执法文本寄义的同时，审查它的有效性；有的时候，法官需要在执法文本意思欠缺的空缺地带缔造规范。因此，前述执法制定与适用的二分法、解释者的臣服可能是有保留的。退一步说，纵然“立法至上”的看法不动摇，只要认可了司法审判的独立性，法院就不行制止地分享了执法规范的创制，并对立法的“霸权”组成公然的或者蕴藉的保留。

如果把执法原则、老例、民众意见等掺和到执法实施中来，那么，纵然立法机关“制定执法”的传统看法不受质疑，执法的形成已不但是立法机关的事，而在更大的水平上为法学家、社会民众和众多国家机关所分享。由此，前述执法制定与实施两分的界线变得模糊了，执法决议正当性的传统宪法基础也动摇了。其次，也更重要的是，“执法解释”的用语表示相识释主体的权威性和单一性，并倾向于把执法解释看成一个解释方法或者操作技术的问题。

我们探讨执法解释问题时，把视线聚焦在解释者身上，而且往往假定解释主体是有权解释而且它的解释是有效的。民法解释学尤其给了我们这样一种印象。可是，在中国的特定制度摆设中，解释者未必有足够的权威对相关的问题径自解释。依照通常明白，在涉及宪法解释或者“执法条文自己”的解释时，案件处置惩罚机关应当把相关问题提交全国人大常委会等特定机关举行解释。

执法解释的话语另有意无意地忽视相识释主体的多样性，以及差别解释者之间可能存在的冲突。例如，公民在行政历程中，对相关执法问题可能有自己的明白；行政机关在作出行政决议时，对相关问题首先做相识释（行政机关的解释也是一种“有权解释”）；如果该行政决议被申请行政复议，复议机关将举行第二次解释；如果案件到了法院，法院还得举行一次解释；如果法院的讯断被上诉或者抗诉，那将引来更多的解释者。

这就涉及差别解释者之间的关系问题。后面的解释者应当如何看待前面解释者的解释结论？它应当在多大水平上尊重前面的解释机关，还是完全凭据自己的解释取代前面的解释结论？执法解释的视角忽视了执法运作的权力结构和一系列相关的制度摆设，忽视了执法解释在其中运作的宪法框架。

前面所展现的不足，你可以说是现在理论研究的不足，而不是执法解释视角自己的缺点。我不阻挡在执法解释的视角下继续探讨上述问题。事实上，已有一些学者注意到这种不足，并开始关注我国的执法解释体制。

可是，行政行为正当性涉及的问题比执法解释体制要宽泛和庞大得多。例如，在执法解释体制之外，另有相对独立、自成系统的执法监视体制；在国家机关适用执法之外，另有行政行为的公定力和公民对显着违法行为的拒绝权;等等。当我们把正当性问题的触角延伸到执法运作的权力结构以致宪制的建构，它游离执法解释的原初寄义和领域就有些遥远了。

本书将把行政行为正当性问题放在行政法治的领域内举行探讨，是因为行政行为的正当性问题是我国行政法治建构的一个基本问题，它所包罗的正当性的判断尺度和判断权力触及了法治的两个基本命题。作为“听从规则治理的事业”（富勒语），法治包罗的基本命题是：第一，规则如何发生和实施？第二，什么样的规则是好的规则？大要而言，前一个问题属于法治的运作层面，后一个问题属于法治的价值层面。在运作层面，法治体现为一个规则形成和实现的历程，其焦点是国家机关之间的权力分配和运作法式。

在今世，法治是在民主、分权等基本宪法框架中展开的。分权理论论述了立法为什么要与行政和司法分散，民主理论则解释了行政和司法为什么要听从立法。

在相似的宪法框架内，各国的执法运作机制仍然可能迥然差别。例如，英国在制定法之外，经由法院之手，通过判例确立了一套规则；法国、德王法院从执法理性中生长出所谓“执法的一般原则”，从而填补了制定法的不足；中国正统的法学理论至今认为，执法只是特定国家机关的产物。再如，德国在“二战”前国会执法毋庸置疑，在“二战”后通过建设宪法法院在执法秩序内部确保议会执法的合宪性；在议会主权理论下，英王法院应当听从议会，但司法独立实际上导致法官对议会制定法的蕴藉保留；在中国的执法运作中，法院对执法的解释和选择适用经常需要请示特定机关，法官拒绝适用他认为抵触执法的地方性法例甚至可能给他本人带来严重结果。

又如，同是行政机关科加义务的决议，有的允许相对人提起诉讼获得终局裁判后才予执行，有的允许行政机关不待相对人起诉先予执行，有的甚至要求相对人先予执行才气起诉。在价值层面，法治包罗了形式要求，也应当具有实质内容。

前者典型如富勒表述的8项法治主张：一般性、宣布或公然、不溯及既往、清晰、不自相矛盾、不要求不行能实现的事、稳定性、官方行为与执法的一致性。后者如德国学者履历纳粹浩劫后对法治的重新论述：拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）强调以追求正义作为法治国的尺度；萧勒（U.Scheuer）品评形式法治只是一个“正当性的空壳”，新的法治国观点必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素。对法治两种价值的讨论，组成了法学的一个重要主题。

对行政行为正当性的探讨，离不开对法治的价值眷注。但问题在于，个案公正与执法的形式理性经常是一对矛盾。

澳大利亚学者沃克（Walker）表达了法治面临的这种逆境：“一方面，法治表现对执法简直定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地计划和组织他们的行为；但另一方面，法治又强调需要执法保有某种灵活性而且能够让自身适应公共看法的变化。一方面，作为执法眼前人人平等的推论效果，法治宣称对执法适用一般性的要求；但另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区此外案件。

”差别的制度摆设和价值偏好，显示出法治多姿多彩的形态。对相关的制度摆设和执法价值的取舍，组成了法治建构的永恒主题。分析框架：形式法治与实质法治 本书对行政讯断正当性的探讨，将在形式法治和实质法治的框架中展开。

“形式法治”和“实质法治”这一对用语已经在法学讨论中被人提出。在本书中，它们是凭据中王法律制度和学术争论建构的两个类型，并作为中王法治建构中的两个对立模式泛起。

（一）法治的两个对立模式西方法学喧嚣嘈杂的讨论同样充满对法治的分歧，在一定水平上，本书讨论的形式法治和实质法治可以作为明白那些分歧的一个向度。然而，西方学者很少使用“形式法治”（formal rule of law）和“实质法治”（substantive rule of law）来归纳综合和讨论法治的差别类型，这样的观点对他们来说是完全生疏的。

倒是中国学者，从西方国家的法治实践和法学理论中看到法治的差别类型，并相应地提出形式法治和实质法治的区分。刘军宁教授在其论文《从法治国到法治》中，先容了德国学者对“法治国”和“法治”两个差别观点的区分，并强调法治应当具备的实质内容。

郑永流教授在他的《法治四章》中，在梳理英国和德国的法治思想和制度渊源时，也划分提到了“形式法治”和“实质法治（国）”等观点。江必新法官梳理了人类历史上行政法制的状况，归纳综合出“以法行政”、“依法行政”和“法治行政”三种类型，其中后两者大要上对应于“形式法治”和“实质法治”。

高鸿钧教授曾在一篇文章里，首次把形式法治和实质法治作为两个理想类型，专题讨论和评析西方法治。高鸿钧教授认为，形式法治只寻求形式正当性，以切合实在法为限；实质法治则追问实质正当性，追问执法背后的道义原则。但他把实质法治看作在形式法治内部——通过输入某种新的精神或价值——纠正形式法治缺陷的途径。他认为实质法治也有其固有缺陷，并试图通过借鉴诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔和哈贝马斯等人的理论，来“统合和逾越”形式法治和实质法治。

高鸿钧教授对形式法治和实质法治领域的明白，涵盖了法治的价值要求和运作机制，大要与本书的视角吻合。可是，他在形式法治和实质法治之外，又提出了一种统合和逾越两者的“新型法”，因此限制了实质法治观点的延展性。

形式法治和实质法治的区分，不只是在形貌和讨论外王法时才有意义。美国学者皮文睿（Randall Peerenboom）在视察中国的法治实践时，也做了类似的区分。

他主张区分两种法治的观点：“形式法治”（formal theories of rule of law）是任何执法体系要有效实施都必须具备的，它是一种浅度的法治（thin rule of law）；“实质法治”（substantive theories of rule of law）则包罗了特定的经济摆设、政府形式、人权看法等政治道德的法治，它是一种深度的法治（thick rule of law）。他进而认为，在形式法治的意义上，中国已经基本上具备了法治的要件。皮文睿对中国的视察是否准确可以讨论，但他无疑为有关中王法治的探讨孝敬了一个有益的视角。

在中国行政法学界，一些学者曾经偶然地提及“形式法治”和“实质法治”，并往往流露出对实质法治的偏好。但迄今为止，还没有对这两个观点举行系统地梳理或者论述，两者的寄义及相互关系没有被明确界定。“形式法治”和“实质法治”这对观点虽为行政法学界广泛知悉，但它们只是法学著作和讨论会上面貌模糊、时隐时现的孪生兄弟。

沈岿博士曾在一篇文章中“深窥”到了法治口号下掩藏的庞大问题。他指出，差别形式的正当性追问之实质不仅在于政府行为的“正当律性”，还在于磨练政府行为的可接受性；可接受性因为价值判断的存在而出现“诸神之争”的面相。为此，他主张一种“开放反思型的形式法治”，以期为应对庞大的可接受性问题提供一种思路。

沈岿博士打出的口号与本书的主张似乎截然相反，但与本书关注的问题高度近似，所持的态度也相当靠近。这种悖论一方面可以明白为，“形式法治”和“实质法治”这两个词语本没有牢固寄义，每个作者可以赋予其自己的寄义；另一方面也说明，这两个观点的使用至今还没有形成普遍共识，学界还需要在梳理和界定其寄义的基础上举行更多的商讨。本书不计划全面梳理形式法治和实质法治在中外法学理论和执法实践中的源流。提及上述著作，也仅仅是展现这两个观点在中王法学讨论中的语境。

本书沿用这两个观点作为分析框架，固然是因为本书对形式法治和实质法治的讨论在基本内容上契合了现有的看法，在详细分析中也将多处涉及西方的制度和学说。可是，需要特别强调的是，本书中形式法治和实质法治观点的提出和使用，是在中王法律和法学的特定情境中举行的。它们是凭据中国当前法治建设中的理念分歧和制度摆设的差别主张而提出的两个法治建构的差别模式，是带有韦伯意义的“理想类型”性质。因此，它们与详细生动的执法实践难免存在某些差异或者失真。

本书对形式法治和实质法治的明白，并不排挤其他人在差别语境下赋予这两个观点差别的寄义。本书设定这一分析框架主要是出于学术讨论的便利。形式法治和实质法治作为中王法治建构中的两个对立模式，分属法治主义旌旗下的差别阵营，在价值态度、制度摆设和执法学说上存在重大的分歧。

大略地讲，我国当前行政法治建设中盛行的信条和既有的制度摆设可以归纳为形式法治，实质法治则是本书所勉力主张和努力论证的一种法治建构模式。它们不是一种相互增补的关系。我也不接受实质法治是对形式法治的“补偏救弊”，或者“形式法治是原则，实质法治为增补”之类的说法。

由于这两个观点具有理想类型性质，它们不能一一对应现有的制度和理论。读者可能发现，在中国形式法治的制度框架中却涌动着实质法治的暗流，而在一个实质法治的主张中却杂陈着形式法治的话语。

前者如我们从一些司法讯断中看到的，法院在解释和适用执法的外衣下，在法条中注入了实质正义（参见第二章）。后者如我们从一些学者关于行政违法尺度、国家赔偿归责原则的论述中看到的，同样的价值态度可能接纳截然差别的理论说法（参见第三章）。（二）形式法治与实质法治的基本共识本书后面部门将对我国形式法治的制度摆设举行详细形貌和分析，并论述实质法治的主张。

这里先简要地归纳形式法治和实质法治的基本共识和主要分歧。在论述形式法治和实质法治的分歧前，先要声明，形式法治和实质法治的对立是在法治主义阵营内部的对立，它们在价值态度、制度摆设和执法思维上存在基本的共性。

首先，它们都在差别水平上信守法治主义的基本规诫，共享法治的基本价值。例如，在任何法治国家，执法秩序都必须具备起码简直定性、普遍性、稳定性等品质，但同时，法治还必须思量妥当性（实质合理性），后者同样是法治不行或缺的价值。

形式法治并非完全不思量执法的实质合理性，只不外在它看来，合理性仅仅是立法所应当孜孜追求的，而不能要求执法者对执法的不完善卖力；如果执法有什么不完善，那也是立法者的事，公民应当首先听从和执行，法院也不能越俎代庖去制定执法。而实质法治在强调执法的实质合理性的同时，也必须注意执法的形式合理性，不能为了纯粹的“个案正义”而完全无视既有立法，一事一议，基础舍弃执法规则简直定性、一致性和普遍性的要求。形式法治和实质法治都阻挡专横、任性的统治，视之为配合敌人。那种完全因人、因势而异的临机决断，或者听任“主座意志”“民众情感”而随波逐流，都是反法治的，因而为形式法治和实质法治所一致阻挡。

目无执法、肆意枉法，更与实质法治绝不相干。其次，我们讨论形式法治和实质法治有一个基本前提，那就是两者都接受民主、分权等与现代法治相连的政治体制，并奉之为法治秩序建构的基本制度框架。

今天的中国，虽然民主还不充实、分权尚未定型，但我们的宪法已经宣示了人民民主的理念，并建设起人民代表大会制度下立法、行政和司法等国家机构的职能分工和执法运作机制。形式法治在这个制度框架中开端建设。实质法治在详细制度摆设上将提出一些品评和建议，其中涉及现行的立法权分配体制、执法适用体制和正当性审查机制。

可是，就整体而言，本书关于实质法治的主张和论证仍然在现行的基本制度框架所能包容的规模中举行。我把人民代表大会制度这一基本政体作为讨论的前提。固然，在写作历程中，我也尽可能地注意在实质法治的主张中，为未来的执法革新保留理论上的可能性。最后，形式法治和实质法治虽然在执法思维方式存在庞大的区别，并由此形成各自差别的话语，可是，两者使用的基本观点在相当水平上是相同的。

形式法治与近代的宪法制度和执法实证主义有着深厚的渊源，在今天的执法思维中烙下深深的痕迹。纵是形式法治的叛逆者，也可能发现自己不得不受原有话语的羁绊。例如，为了防止行政机关滥用权力，自由裁量酿成恣意裁量，一些学者提出了“行政合理性原则”，作为对自由裁量的限制，但这样做实际上维护了“法”与“理”的分散，再次认可执法是一套主权者制定的规则体系的看法。为此，我们需要辨析使用“执法”“正当性”等一些现有的执法观点，甚至赋予一个现有的观点差别的寄义。

实质法治的主张者为了论述自己的看法，也会使用几个奇特的、为形式法治所生疏的观点，如“执法论证/执法议论”“作为正当性命题的法”“执法配合体的共识”。可是，语言的交流功效决议了本书作者不行能四处缔造和使用自己的语词，否则，完全自说自话，读者好像在看天书了。（三）形式法治和实质法治的主要分歧形式法治和实质法治的分歧将贯串全书，多方多面。这里先用最简朴的语言，从执法的推理方式、价值偏好和制度摆设三个方面归纳综合两者分歧的要点。

1.在执法推理方式上，形式法治承袭执法实证主义传统，相信执法能够通过解释获得正确地适用；实质法治则关注执法推理的不确定性，在认可执法不确定性的前提下努力寻求正当性。在执法观点上，形式法治把执法看成是牢固、有限、清晰可辨的几种形式。在中国语境下，主要是执法、法例和规章等制定法文本。司法判例、执法学说和行政老例，以致不切合特定形式的规范性文件，都不是执法。

虽然执法解释可能需要思量立法文献、执法学说以及政治经济文化等广泛因素，但后者只不外是作为“附随情况”或者“解释质料”，执法解释仍以执法文本为工具。在执法运作上，形式法治把执法适用明白为一个从执法条文和案件事实得出执法结论的逻辑推理历程。通过执法解释的桥梁，执法条文一一对应于立法者在制定执法那一刹那就决议好的一套规则。对于行政机关和法院来说，执法决议的正当性在于“正确适用执法”。

实质法治认为，法不光渊源于立法机关制定的规范性文件，也包罗判例、学说、习惯等种种渊源。实质法治看到执法推理的不确定性，并在此基础上寻求正当性。它把执法决议的历程看成是基于多种执法渊源的一个论证历程。价值权衡是执法推理的重要方法。

而对价值取舍的正当性最终应当由执法配合体的共识来保障。2.在法治的价值偏好上，形式法治注重执法的形式正义，实质法治强调执法的实质正义。形式法治坚信，法治的价值在于维护执法简直定性，法治的生命在于严格遵守既定的规则。在中国语境下，就是依照执法、法例等制定法的划定行事。

任何小我私家和执法机构必须无条件听从执法，而且只能听从执法，不能思量执法以外的因素，无论是正义还是道德。切合执法划定就是正当，违反执法划定就是违法。换言之，正当律（legality）的就是正当（legitimacy）的。而实质法治认为，执法简直定性只是法治应当追求的价值之一，法治还应当关注执法自身的品质，思量执法原则等基本的正义准则。

执法条文的效力不是绝对的，它的寄义是可以争辩的，它自己的正当性是可以质疑的。在正当性评判中，执法条文也不是唯一的，非成文执法渊源也是执法决议必须思量的。实质法治强调法官有义务保证个案的公正。

详细到行政行为正当性评判，形式法治坚持执法是评价行政行为正当性的唯一凭据。对于执法没有明确要求的，则交给行政机构和司法机构“自由裁量”，后者是执法制定者居心留给执法实施者自由驰骋的天空。

一个行政行为只要不与执法抵触就是正当的，剩下的仅仅是合理性的问题。实质法治认为，纵然在法条框架规模内，行政机关“自由裁量”也必须遵循一定准则；严重不合理的裁量也组成违法，应当负担执法责任。3.在法治运作的制度摆设上，形式法治强调国家对于执法规则制定和适用的垄断，而实质法治则关注整个执法配合体的行为。在法的发生问题上，形式法治坚信执法必须而且只能由特定机构来制定。

立法机关垄断了执法的生产，执法的任何生长都必须经由立法机关之手。实质法治则认为立法机关不行能垄断执法规则的生产，执法必须通过执法配合体的团体确信形成。行政官员、法官、学者以致一般民众都到场了执法规则的形成。

在执法的适用问题上，形式法治认为只有国家机关才拥有正当性的判断权。行政机关代表国家执法，行政机关的意志就是国家的意志，行政行为的公定力是其逻辑的效果。公民对行政行为不平，必须通过行政复议或者诉讼渠道，取得有权国家机关的裁判。

在向有权机关寻求救援前，必须先予执行。实质法治则主张，尊重公民对执法的明白和判断。

对显着而严重违法的行政行为，公民有拒绝执行的权利；无效的行政行为不发生执法效力。在司法的职能上，形式法治持一种消极的态度，认为法官的任务仅仅是适用执法，执法的不完备应当通过立法来弥补，不是法官应当费心的事。

实质法治关注司法的能动性，并对法官通过讯断生长执法寄予期望。（见表0-1）　结构摆设和观点辨析（一）本书的结构摆设 本书的宗旨是建构和论证一种实质法治主义。在展开正面的叙述之前，我将首先讨论形式法治在中国的开端建构。这不仅是出于结构上树立“靶子”的需要，也是我明白形式法治价值的效果。

作为一种降生于现实的法治类型，形式法治并不是绝对“欠好”，实质法治也不是放之四海而皆准。相反，我努力去明白形式法治历史和现实的合理性（只管这种合理性正在消逝），对它持一种同情性的品评。基于这些认识，本书第一章将尽可能客观地梳理和分析我国形式法治的建构逻辑，并对它提出一个开端的品评。

第二章试图通过对行政诉讼受案规模和正当法式原则两个事例的实证研究，指出法院在司法实践中并没有严格遵循形式法治的基本信条和制度摆设。这一现象挑战了形式正当性的理念，也给所有法治主义者提出了执法适用正当性的难题。

本书其余各章用于正面叙述实质法治主义的态度。第三章讨论了执法的观点。从实质法治的态度出发，我把执法看成一个有待确定、允许争论的规范命题；权利观点也需要在实质法治的态度上重新明白。相应地，后面所分析的执法渊源的论辩、价值权衡的推理、司法尊让的计谋和执法共识的担保，从基础上讲，都是对上述规范命题的论证。

第四章讨论执法渊源。重新探讨执法渊源的性质，把执法渊源明白为包罗制定法和种种不成文渊源在内的、在执法争论中可以作为论据使用的质料。在此意义上论述执法渊源的种种类型，特别是行政法的一般原则，并开端分析了种种执法渊源之间可能的位阶顺序。

第五章讨论价值权衡。认识到执法渊源的多样性和执法论证的庞大性，本书提出并探讨了价值权衡这一执法论证方法。

法官在价值权衡时，通过个案又逾越个案，以准立法者的姿态去掌握执法条文背后的种种执法价值。第六章讨论司法尊让。法院对行政行为的正当性要有充实的、完整的判断权，但也应当在一定水平上尊重行政机关对执法和事实的判断。

这不光是司法与行政在宪制中的须要关系，也是司法审查获取正当性的一种实践计谋。第七章讨论执法共识。

作为对执法议论多元主体间“诸神之争”的回应，本书提出行政行为正当性最终泉源于执法配合体的共识。为了保障执法配合体共识的告竣，必须建构一个既独立又开放的司法体制和执法运作机制。

（二）几个观点的辨析英国哲学家培根（F. Bacon）注意到语言造成的“市场假象”：文字是“照着流俗的能力而构制和应用的，所以它所遵循的区分线也总是那对流俗明白力最为浅显的。而每当一种具有较大敏锐性或视察较为认真的明白力要来改动那些界线以合于自然的真正区划时，文字就拦在路中来抗拒这种改变。因此，我们常见学者们高贵而正式的辩说往往以争辩文字和名称而告竣事”。

出于对法治的特定明白，在叙述实质法治历程中需要挣脱一些当前盛行的观点的束缚。但鉴于现有的、约定俗成的观点体系很大水平上是形式法治主义的产物，在叙述实质法治主义态度的历程中，又不得不借助这些观点来表达。

这一点经常困扰我的写作，也难免影响对本书的阅读。最大的困扰莫过于“法（执法）”和“正当性”这两个焦点观点。“法（执法）”的观点向来杂乱不堪，既可以在形式意义上明白，也可以在实质意义上使用。

“正当性”的观点同样充满歧义：它有时在形式正当的意义上使用，相当于正当律性（legality）；有时在实质正当的意义上使用，相当于正当性（legitimacy）。对此我将在第三章中专门予以阐释。

再如，“执法解释”的观点也可能在多种寄义上使用：我国正式制度摆设中的“执法解释”与一般学理阐释的“执法解释”就有很大差别，后者又可能在狭义和广义上使用。而在实质法治眼里，执法解释表示了执法渊源的特定性和权威性，未必能够准确地归纳综合执法适用的全部环节。为此，我有时用“执法论证”（legal argumentation）、“执法议论”（legal discourse）来取代“执法解释”。

又如“执法配合体”这个词，一些学者曾在“执法职业配合体”的寄义上使用它，本书则把它明白为包罗专家、民众和向导在内，由执法利益的纽带联络的整个社会。本书第七章对此将专门阐释。观点问题也困扰我对本书的命名。

“实质法治”作为全书的一个焦点观点和讨论框架，用它命名大要是恰当的。但由于这个观点指涉过于宽泛，需要加上一个副标题予以限定。我曾思量过“寻求行政执法适用（行政执法决议/行政裁判）的正当性”等。

但“行政执法适用”过于笼统，“行政执法决议”在行政法学中不常用，“行政裁判”又容易与英美的administrative tribunals，administrative adjudication等意思混淆，而“正当性”一词在行政法学中并不常用，常用的是“正当性”（如“行政行为的正当性审查”）。为此，我用“行政讯断”一词以偏概全地指称有关行政案件的司法裁判（包罗讯断、裁定和决议）。在原理上，有关行政讯断正当性的讨论也适用于行政决议的正当性，虽然后者不是本书讨论的主题。标题中的“正当性”，自然是在正当性的意义上使用，以表达实质法治的态度。

如果上述用法另有什么不妥当，我只能为自己辩解：“重要的是说什么，而不是用什么词来说。”《实质法治：寻求行政讯断的正当性》何海波 • 作品本|书|内|容本书探讨的行政讯断正当性问题是司法实践和行政法理论中困扰已久的大问题，具有强烈的现实针对性。本书驻足于行政法的配景，讨论进路具有浓重的法理学意味。本书是海内学界对形式法治和实质法治举行的深入论述，既深化了行政法学理论，也足以与法理学和其它部门法展开对话。

专|家|推|荐这是一本不行多得的好书。以后讨论行政讯断的正当性、讨论形式法治和实质法治，海波的看法是值得认真看待的，甚至是无法绕过的。—— 罗豪才 海波的著作，是岑寂的学术思考和执着的法治追求的联合，不仅具有理论阐释的说服力，而且具有学术人格的熏染力。

……本书是我近年来最爱读、最浏览的法学著作之一。—— 应松年导论 一问题和进路：行政讯断的正当性 二分析框架：形式法治与实质法治 三结构摆设和观点辨析 第一章 形式法治的建构逻辑 第一节 行政法治的基本信条 一有法可依、职权法定 二有法必依、唯法是从 三违法必究、依法解决 第二节 我国形式法治的运作体制 一我国现行的立法体制 二我国现行的执法解释体制 三我国现行的执法监视体制 第三节 形式法治下的“法”观点 一“法”观点在今世中国的演变 二为什么“执法是制定出来的”？ 三“哪个级此外划定才叫法？” 四为什么国务院“通知”不是法？ 结语：形式法治的成就和局限 第二章 司法能动主义的暗流 第一节 扩张的行政诉讼受案规模 一“98条”切合立法原意吗？ 二“98条”以前的个体扩张 三学界的推动和支持 四法官的行动逻辑 五小结 第二节 晨光初现的正当法式原则 一“法定法式”及其开端实践 二田永案件中一笔带过的法式论据 三刘燕文案件中的猛烈争辩 四“正当法式”写入讯断书 五正当法式原则的未来 六小结 结语：对实质法治的诘责 第三章 实质法治下的法与正当性 第一节 作为正当性命题的法 一司法讯断所适用的法 二正当性命题的情境性和可争性 三自然法、“实际的法”和软法 第二节 统一的正当性观点 一正当性之外的合理性？ 二正当性之上的合宪性？ 三执法效果与社会效果的统一？ 第三节 执法的孪生观点——“权利” 一作为起诉条件的“正当权益” 二“特权”“反射利益”和宪法权利 三权利是值得执法认可和掩护的利益 第四章作为论据的执法渊源 第一节 重新探讨执法渊源的性质 一执法渊源作为“依据”的缺陷 二执法渊源性质的重新探讨 三作为论据的执法渊源 第二节 行政法的成文法源 一宪法的司法适用 二国际条约、条约的适用方式 三执法解释文件 四其他规范性文件 五与制定法有关的配景质料 第三节 行政法的一般原则 一执法原则的性质 二行政法一般原则举要 三行政法原则的运用：以田永案件为例 第四节 行政法的其他渊源 一先例、老例和习惯 二学说、政策与道德 三比力法 结语：执法渊源论证的不确定性 第五章作为方法的价值权衡 第一节 举证责任分配的权衡 一“依法认定”的困窘 二寻求举证责任分配规则的努力 三价值权衡的运用：兼评沈岿的“个性化研究” 四价值权衡方法的再次运用：兼评“桑本谦公式” 五小结 第二节 正当法式原则的正当性 一“正当法式”有执法凭据吗？ 二法式公正的效益和成本 三执法的形式价值和实质价值 第三节 价值权衡的一般原理 一价值权衡的适用场所 二法治的实质价值和形式价值 三价值权衡与“底线公正” 结语：价值权衡的价值与危机 第六章作为计谋的司法尊让 第一节行政裁量：来自温斯伯里原则的申饬 一温斯伯里不合理性原则的降生 二从理性原则到比例原则的历程 三理性原则与比例原则的区别：史女士案的磨练 四小结 第二节事实认定：举世照相公司案件的启示 一举世照相公司案件基本案情 二“实质性证据”尺度：法院与行政机构 三“全面思量案件记载”：行政机构与审查官 四“在稀有情况下”：最高法院与上诉法院 五小结 结语：司法尊让的限度 第七章作为正当性基础的执法共识 第一节从独白到共识 一从执法解释到执法议论 二通过共识获得正当 三中国的困惑 第二节执法配合体及其共识 一执法配合体的规模 二执法配合体的结构 三执法配合体的意见 第三节民众意见与司法讯断 一研究方法与质料 二民众关注的案件 三民众的相识和表达 四民众意见的效果 五小结 第四节执法的阳光广场 一司法历程的民众到场 二讯断理由回应公共议论 结语：不只是一个法治的乌托邦 结论一重申司法讯断的正当性命题 二寻求司法讯断的实质正当性 三实质法治的针对性和普适性 附录：本书作者的相关著作 后记 补记。

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